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Giu 8 2022

Il diritto d’autore in Italia: cos’è, quando e come si applica

Il diritto d’autore è un istituto giuridico del diritto privato che tutela i risultati dell’attività intellettuale attraverso il riconoscimento all’autore dell’opera di una serie di diritti, morali (che riguardano la tutela della personalità di autore) e patrimoniali (che riguardano l’utilizzo economico dell’opera creata).

Quando e come nasce il diritto d’autore

Nella legislazione italiana, questi diritti sorgono in capo all’autore con la creazione dell’opera.

Art. 2576 del codice civile
Il titolo originario dell’acquisto del diritto di autore è costituito dalla creazione dell’opera, quale particolare espressione del lavoro intellettuale.

Un diritto si può acquistare a titolo originario, se esso non viene trasferito da un soggetto a un altro, ma si costituisce autonomamente in capo al nuovo titolare (per esempio, usucapione, diritto d’autore, eccetera), oppure a titolo derivativo, se vi è un rapporto di successione con il precedente titolare (per esempio, contratto di compravendita, eccetera).

Questo significa che l’acquisizione del diritto è data dal solo fatto della creazione dell’opera, senza che siano necessari ulteriori atti o fatti o formalità come, per esempio, la pubblicazione dell’opera, il deposito o la registrazione.

La legge sul diritto d’autore (Legge n. 633/1941) dispone infatti che l’omissione del deposito dell’opera non pregiudica l’acquisizione e l’esercizio del diritto d’autore.

Art. 105 della Legge n. 633/1941
Gli autori e i produttori delle opere e dei prodotti protetti ai sensi di questa legge o i loro aventi causa devono depositare presso il Ministero della cultura popolare [ora Presidenza del Consiglio dei Ministri] un esemplare o copia della opera o del prodotto, nei termini e nelle forme stabilite dal regolamento.
Qualora si tratti di opera drammatico-musicale o sinfonica di cui non sia stampata la partitura d’orchestra, basterà una copia o un esemplare della riduzione per canto e pianoforte o per pianoforte solo.
Per i programmi per elaboratore la registrazione è facoltativa ed onerosa.
Per le fotografie è escluso l’obbligo del deposito, salvo il disposto del secondo comma dell’art. 92.

Art. 106 della Legge n. 633/1941
L’omissione del deposito non pregiudica l’acquisto e l’esercizio del diritto di autore sulle opere protette a termini delle disposizioni del titolo I di questa legge e delle disposizioni delle convenzioni internazionali, salva, per le opere straniere, l’applicazione dell’art. 188 di questa legge.
Il Ministro per la cultura popolare [ora Presidente del Consiglio dei Ministri] può far procedere al sequestro di un esemplare o di una copia dell’opera di cui fu omesso il deposito, nelle forme stabilite dal regolamento.

La legge sul diritto d’autore stabilisce una presunzione legale di paternità dell’opera, per cui spetterà a chi lo contesta provare che l’opera non è stata creata da chi si è qualificato come autore.

Art. 8 della Legge n. 633/1941
È reputato autore dell’opera, salvo prova contraria, chi è in essa indicato come tale nelle forme d’uso, ovvero, è annunciato come tale nella recitazione, esecuzione, rappresentazione o radio-diffusione dell’opera stessa.
Valgono come nome lo pseudonimo, il nome d’arte, la sigla o il segno convenzionale, che siano notoriamente conosciuti come equivalenti al nome vero.

Vi sono alcune eccezioni a questo principio generale, ecco alcuni esempi.
L’art. 12 bis della legge sul diritto d’autore prevede, per esempio, che «salvo patto contrario, il datore di lavoro è titolare del diritto esclusivo di utilizzazione economica del programma per elaboratore o della banca di dati creati dal lavoratore dipendente nell’esecuzione delle sue mansioni o su istruzioni impartite dallo stesso datore di lavoro».
Ancora, l’art. 88 della legge sul diritto d’autore prevede che «spetta al fotografo il diritto esclusivo di riproduzione, diffusione e spaccio della fotografia … per ciò che riguarda il ritratto e senza pregiudizio, riguardo alle fotografie riproducenti opere dell’arte figurativa, dei diritti di autore sulla opera riprodotta. Tuttavia se l’opera è stata ottenuta nel corso e nell’adempimento di un contratto di impiego o di lavoro, entro i limiti dell’oggetto e delle finalità del contratto, il diritto esclusivo compete al datore di lavoro. La stessa norma si applica, salvo patto contrario, a favore del committente quando si tratti di fotografia di cose in possesso del committente medesimo e salvo pagamento a favore del fotografo, da parte di chi utilizza commercialmente la riproduzione, di un equo corrispettivo».

Le opere realizzate da più autori

Se l’opera è realizzata da più soggetti diversi, occorre distinguere le opere collettive dalle opere composte.

Si parla di opere collettive quando i contributi dei diversi autori sono distinguibili, per cui ciascuno è titolare dei diritti sulla parte o sulle parti dell’opera realizzata, mentre chi ha organizzato e diretto l’opera è titolare dei diritti sull’opera complessiva (cfr. art. 7 della Legge n. 633/1941).

Si parla di opere composte quando i contributi dei diversi autori non sono distinguibili, per cui i diritti sull’opera collettiva appartengono in comunione a tutti gli autori (cfr. art. 10 della Legge n. 633/1941).

Art. 7 della Legge n. 633/1941
È considerato autore dell’opera collettiva chi organizza e dirige la creazione dell’opera stessa.
È considerato autore delle elaborazioni l’elaboratore, nei limiti del suo lavoro.

Art. 10 della Legge n. 633/1941
Se l’opera è stata creata con il contributo indistinguibile ed inscindibile di più persone, il diritto di autore appartiene in comune a tutti i coautori.
Le parti indivise si presumono di valore eguale, salvo la prova per iscritto di diverso accordo.

Le opere tutelate

Art. 2575 del codice civile
Formano oggetto del diritto di autore le opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono alle scienze, alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro e alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione.

Art. 1 della Legge n. 633/1941
Sono protette ai sensi di questa legge le opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro ed alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione.
Sono altresì protetti i programmi per elaboratore come opere letterarie ai sensi della Convenzione di Berna sulla protezione delle opere letterarie ed artistiche ratificata e resa esecutiva con legge 20 giugno 1978, n. 399, nonché le banche di dati che per la scelta o la disposizione del materiale costituiscono una creazione intellettuale dell’autore.

Art. 2 della Legge n. 633/1941
In particolare sono comprese nella protezione:
1) le opere letterarie, drammatiche, scientifiche, didattiche, religiose, tanto se in forma scritta quanto se orale;
2) le opere e le composizioni musicali, con o senza parole, le opere drammatico-musicali e le variazioni musicali costituenti di per sé opera originale;
3) le opere coreografiche e pantomimiche, delle quali sia fissata la traccia per iscritto o altrimenti;
4) le opere della scultura, della pittura, dell’arte del disegno, della incisione e delle arti figurative similari, compresa la scenografia;
5) i disegni e le opere dell’architettura;
6) le opere dell’arte cinematografica, muta o sonora, sempreché non si tratti di semplice documentazione protetta ai sensi delle norme del capo quinto del titolo secondo;
7) le opere fotografiche e quelle espresse con procedimento analogo a quello della fotografia sempre che non si tratti di semplice fotografia protetta ai sensi delle norme del capo V del titolo II;
8) i programmi per elaboratore, in qualsiasi forma espressi purché originali quale risultato di creazione intellettuale dell’autore.
Restano esclusi dalla tutela accordata dalla presente legge le idee e i principi che stanno alla base di qualsiasi elemento di un programma, compresi quelli alla base delle sue interfacce.
Il termine programma comprende anche il materiale preparatorio per la progettazione del programma stesso.
9) Le banche di dati di cui al secondo comma dell’articolo 1, intese come raccolte di opere, dati o altri elementi indipendenti sistematicamente o metodicamente disposti ed individualmente accessibili mediante mezzi elettronici o in altro modo.
La tutela delle banche di dati non si estende al loro contenuto e lascia impregiudicati diritti esistenti su tale contenuto.
10) Le opere del disegno industriale che presentino di per sé carattere creativo e valore artistico.

Per essere tutelata dal diritto d’autore l’opera deve essere creativa, e per creatività s’intende;
– un’opera che rechi il contributo (la cosiddetta ”impronta”) personale dell’autore (creatività in senso soggettivo);
– un’opera che non sia una semplice copia di una creazione preesistente (creatività in senso oggettivo),

Inoltre, per essere tutelata dal diritto d’autore, l’opera creativa deve manifestarsi in una forma percepibile, cioè non può restare a livello di mero pensiero, seppure non deve necessariamente essere fissata su un supporto materiale.

I diritti patrimoniali d’autore

Art. 12 della Legge n. 633/1941
L’autore ha il diritto esclusivo di pubblicare l’opera.
Ha altresì il diritto esclusivo di utilizzare economicamente l’opera in ogni forma e modo, originale o derivato, nei limiti fissati da questa legge, ed in particolare con l’esercizio dei diritti esclusivi indicati negli articoli seguenti.
È considerata come prima pubblicazione la prima forma di esercizio del diritto di utilizzazione.

Art. 13 della Legge n. 633/1941
Il diritto esclusivo di riprodurre ha per oggetto la moltiplicazione in copie diretta o indiretta, temporanea o permanente, in tutto o in parte dell’opera, in qualunque modo o forma, come la copiatura a mano, la stampa, la litografia, l’incisione, la fotografia, la fonografia, la cinematografia ed ogni altro procedimento di riproduzione.

Art. 18 della Legge n. 633/1941
Il diritto esclusivo di tradurre ha per oggetto la traduzione dell’opera in altra lingua o dialetto.
Il diritto esclusivo di elaborare comprende tutte le forme di modificazione, di elaborazione e di trasformazione dell’opera previste nell’art. 4.
L’autore ha altresì il diritto esclusivo di pubblicare le sue opere in raccolta.
Ha infine il diritto esclusivo di introdurre nell’opera qualsiasi modificazione.

Art. 25 della Legge n. 633/1941
I diritti di utilizzazione economica dell’opera durano tutta la vita dell’autore e sino al termine del cinquantesimo anno solare dopo la sua morte.

Art. 61 della Legge n. 633/1941
L’autore ha il diritto esclusivo, ai sensi delle disposizioni contenute nella sezione I del capo III di questo titolo:
a) di adattare e di registrare l’opera su qualunque supporto riproduttore di suoni, di voci o di immagini, qualunque sia la tecnologia utilizzata;
b) di riprodurre, di distribuire, di noleggiare e di dare in prestito gli esemplari dell’opera così adattata o registrata;
c) di eseguire pubblicamente e di comunicare l’opera al pubblico mediante l’impiego di qualunque supporto.
La cessione del diritto di riproduzione o dei diritto di distribuzione non comprende, salvo patto contrario, la cessione dei diritto di esecuzione pubblica o di comunicazione al pubblico.
Per quanto riguarda la radiodiffusione, il diritto d’autore resta regolato dalle norme contenute nella precedente sezione.

I diritti patrimoniali sopra menzionati sono indipendenti tra essi e possono essere esercitati dal titolare congiuntamente o disgiuntamente, sull’intera opera o su ciascuna delle sue parti.

La durata dei diritti di utilizzazione economica stabilita dall’art. 25 della legge sul diritto d’autore è indipendente dal fatto che detti diritti vengano in concreto esercitati.

I diritti patrimoniali d’autore possono essere trasferiti liberamente da parte dei loro titolari, secondo il principio della libera disponibilità del diritto, in tutti i modi e in tutte le forme consentite dalla legge.
La cessione implica il trasferimento, in tutto o in parte, in via esclusiva o non esclusiva, della titolarità dei diritti patrimoniali, sicché l’autore, non potrà più esercitarli.
La licenza implica il trasferimento, in tutto o in parte, in via esclusiva o non esclusiva, per un periodo determinato o indeterminato, il solo esercizio dei diritti patrimoniali, rimanendo titolare dei diritti sull’opera sicché. alla scadenza pattuita ovvero in caso di recesso, riacquisterà la pienezza delle facoltà di godimento economico dell’opera.

I diritti morali d’autore

Art. 20 della Legge n. 633/1941
Indipendentemente dai diritti esclusivi di utilizzazione economica dell’opera, previsti nelle disposizioni della sezione precedente, ed anche dopo la cessione dei diritti stessi, l’autore conserva il diritto di rivendicare la paternità dell’opera e di opporsi a qualsiasi deformazione, mutilazione od altra modificazione, ed a ogni atto a danno dell’opera stessa, che possano essere di pregiudizio al suo onore o alla sua reputazione.
Tuttavia nelle opere dell’architettura l’autore non può opporsi alle modificazioni che si rendessero necessarie nel corso della realizzazione.
Del pari non potrà opporsi a quelle altre modificazioni che si rendesse necessario apportare all’opera già realizzata.
Però se all’opera sia riconosciuta dalla competente autorità statale importante carattere artistico spetteranno all’autore lo studio e l’attuazione di tali modificazioni.

Art. 21 della Legge n. 633/1941
L’autore di un’opera anonima o pseudonima ha sempre il diritto di rivelarsi e di far riconoscere in giudizio la sua qualità di autore.
Nonostante qualunque precedente patto contrario, gli aventi causa dell’autore che si sia rivelato ne dovranno indicare il nome nelle pubblicazioni, riproduzioni, trascrizioni, esecuzioni, rappresentazioni, recitazioni e diffusioni o in qualsiasi altra forma di manifestazione o annuncio al pubblico.

Art. 22 della Legge n. 633/1941
I diritti indicati nei precedenti articoli sono inalienabili.
Tuttavia l’autore che abbia conosciute ed accettate le modificazioni della propria opera non è più ammesso ad agire per impedirne l’esecuzione o per chiederne la soppressione.

Art. 23 della Legge n. 633/1941
Dopo la morte dell’autore il diritto previsto nell’art. 20 può essere fatto valere, senza limite di tempo, dal coniuge e dai figli e, in loro mancanza, dai genitori e dagli altri ascendenti e dai discendenti diretti; mancando gli ascendenti ed i discendenti, dai fratelli e dalle sorelle e dai loro discendenti.
L’azione, qualora finalità pubbliche lo esigano, può altresì essere esercitata dal Ministro per la cultura popolare [ora Presidente del Consiglio dei Ministri], sentita l’Associazione sindacale competente.

Art. 24 della Legge n. 633/1941
Il diritto di pubblicare le opere inedite spetta agli eredi dell’autore o ai legatari delle opere stesse, salvo che l’autore abbia espressamente vietata la pubblicazione o l’abbia affidata ad altri.
Qualora l’autore abbia fissato un termine per la pubblicazione, le opere inedite non possono essere pubblicate prima della sua scadenza.
Quando le persone indicate nel primo comma siano più e vi sia tra loro dissenso, decide l’autorità giudiziaria, sentito il pubblico ministero.
È rispettata, in ogni caso, la volontà del defunto, quando risulti da scritto.
Sono applicabili a queste opere le disposizioni contenute nella sezione seconda del capo secondo del titolo terzo.

I diritti morali d’autore sono irrinunciabili (spettano all’autore per il solo fatto di avere realizzato l’opera originale), imprescrittibili (non scadono mai) e intrasmissibili (non possono essere ceduti o trasferiti a nessuno).

Il copyright

Il diritto d’autore è una figura propria degli ordinamenti di civil law (tra i quali l’Italia e la Francia.

Il copyright è un istituto giuridico (parzialmente diverso dal diritto d’autore) proprio degli ordinamenti di common law (come gli Stati Uniti e il Regno Unito).

La SIAE

La SIAE (Società Italiana degli Autori ed Editori) è un ente pubblico economico a base associativa, preposto alla protezione e all’esercizio dell’intermediazione del diritto patrimoniale d’autore in Italia, dichiaratamente in forma di società di gestione collettiva senza scopo di lucro, ma effettivamente a gestione famigliare (fonte: Wikipedia).

Svolge funzioni connesse con la protezione delle opere dell’ingegno e può assumere, per conto dello Stato, di enti pubblici o privati, servizio di accertamento e riscossione di tasse, contributi e altri diritti.

Si propone di corrispondere ad autori ed editori i diritti loro spettanti, riscossi presso chi ne utilizza le opere, svolgere attività di promozione culturale e incentivazione alla produzione di nuove opere, esercitare azioni di solidarietà e conservazione del patrimonio artistico.

Fornisce servizi per enti terzi e agisce d’iniziativa su materie connesse ai suoi compiti d’istituto.

Si propone di vigilare e agire per il rispetto dei diritti d’autore di natura patrimoniale dei suoi associati e mandanti, rilasciando licenze e autorizzazioni di utilizzo delle opere, nonché riscuotendone come fiduciaria i connessi proventi che ripartisce fra gli aventi diritto.

In base all’art. 180 della Legge n. 633/1941 (legge sul diritto d’autore), la SIAE è l’unico soggetto italiano autorizzato a svolgere in Italia attività di intermediazione nell’esercizio dei diritti patrimoniali d’autore.

Il Decreto Legge n. 148/2017 ha modificato la legge sul diritto d’autore e ha permesso ad altri organismi di gestione collettiva di occuparsi dei diritti dell’autore che scegliesse di affidarvisi, senza tuttavia modificare o abrogare l’art. 180, sicché la SIAE resta l’unica società italiana autorizzata ad agire in Italia.

In altri termini, un’altra società straniera di raccolta può offrire i suoi servizi in Italia, ma (paradossalmente) non può farlo un’altra società italiana.

È bene ricordare che la legge preserva la facoltà dell’autore di agire direttamente, senza cioè intermediari, per il rispetto dei propri diritti, salvo che nel caso in cui egli abbia maturato diritti in paesi stranieri e non abbia provveduto a riscuoterli entro un anno dal momento della loro esigibilità: in questo caso, solo la SIAE potrà esercitare quei diritti per conto dell’autore o dei suoi eventuali eredi per lasciarli a disposizione degli aventi diritto per un periodo di successivi tre anni e, in caso di mancanza di interesse dei medesimi, per versarli alla Confederazione nazionale professionisti ed artisti che li utilizzerà a fini di assistenza alle categorie degli autori, scrittori e musicisti.

Un autore può affidare la tutela delle proprie opere alla SIAE tramite un contratto di associazione (diventando socio) oppure un contratto di mandato (conferendo un incarico).

La rete internazionale di Società di Autori in rapporti con la SIAE permette la tutela di opere protette anche al di fuori dell’Italia.

La SIAE gestisce per conto dei rispettivi detentori i diritti patrimoniali d’autore, cioè i diritti di utilizzazione economica dell’opera.

Il deposito dell’opera, però, non è obbligatorio in quanto il diritto d’autore sussiste sin dalla creazione dell’opera perciò possono essere usati altri mezzi per dimostrare la titolarità dei diritti (per esempio, inviare a se stessi una raccomandata in busta chiusa contenente lo spartito, la registrazione, il disegno, il progetto, eccetera, avendo cura di aprirla solo innanzi a un pubblico ufficiale in caso di necessità, cosicché dal timbro postale si evinca la data della creazione dell’opera).

D’altro canto, il deposito alla SIAE non implica neppure il definitivo riconoscimento in capo al depositante della titolarità dell’opera, giacché il vero autore, anche se non l’avesse in precedenza depositata, potrà sempre far valere i propri diritti.

L’unico caso di obbligatorietà della sottoscrizione è per gli enti che ritrasmettono opere via cavo, non essendo quindi compresa la radiodiffusione, sia essa fonica o televisiva.

Le case discografiche sono utilizzatori di opere musicali a scopo commerciale.

Il produttore discografico, al quale spettano i diritti di natura economica secondo l’art. 72 della legge sul diritto d’autore, è tenuto a versare alla SIAE le royalties che spettano ad autori ed editori delle opere riprodotte, nonché ad applicare il contrassegno (bollino SIAE).

L‘azienda che si occupasse al contempo di produzione discografica e di edizioni musicali, da una parte dovrà versare alla SIAE le royalties che spettano ad autori ed editori, dall’altra sarà beneficiaria di parte di quelle royalties in quanto editrice e, dunque, titolare dei diritti sull’opera in base al contratto stipulato con gli autori.

Le licenze Creative Commons

Creative Commons (CC) è un’organizzazione senza fini di lucro con sede a Mountain View, California, dedicata ad ampliare la gamma di opere dell’ingegno disponibili alla condivisione e all’utilizzo pubblico in maniera legale.

L’organizzazione ha stilato diversi tipi di licenze, le licenze Creative Commons (o “licenze CC”) che forniscono un modo semplice e standardizzato per comunicare quali diritti l’autore dell’opera si riserva e a quali altri rinuncia, a beneficio degli utilizzatori, introducendo il concetto di “Alcuni diritti riservati” (some rights reserved) a metà strada tra il modello di copyright con “Tutti i diritti riservati” (All rights reserved) e il modello del pubblico dominio con “Nessun diritto riservato” (No rights reserved).

Le licenze CC non sono un’alternativa al copyright, bensì consentono di modificare i termini di copyright per soddisfare al meglio le esigenze degli autori di opere creative.

Permettono a quanti detengono i diritti di copyright di trasmettere alcuni di questi diritti al pubblico e di conservare gli altri, per mezzo di una varietà di schemi di licenze e di contratti che includono la destinazione di un bene privato al pubblico dominio o ai termini di licenza di contenuti aperti (open content), con l’intento di evitare le pastoie delle attuali leggi sul copyright a discapito della diffusione e condivisione delle informazioni.

La legge per le Creative Commons non contiene un testo di riferimento “pronto all’uso”, che l’autore può adottare per la sua opera senza alcun adattamento di tipo tecnico o legale.

In particolare, la legge non disciplina il tema della revoca della licenza, per mutata volontà dell’autore o obbligazioni legittime derivanti da cause di forza maggiore, per cui l’autore di un programma o di un’opera in genere potrebbe, per esempio, distribuirla gratuitamente sotto una licenza CC per un certo periodo di tempo, beneficiando di una pubblicità gratuita fra gli utenti e dei contributi apportati dalla comunità, per poi revocare legittimamente la licenza e iniziare una distribuzione commerciale.

Le licenze CC sono sviluppate intorno a quattro clausole (attribuzioni) opzionabili congiuntamente o disgiuntamente fra esse:
– Attribuzione (BY): è obbligatorio indicare l’autore dell’opera (attributo obbligatorio) sicché sia possibile attribuirne la paternità come definito dagli artt. 8 e 20 della legge sul diritto d’autore;
– Non commerciale (NC): non sono consentiti usi commerciali dell’opera creativa, come definito dal secondo comma dell’art. 12 della legge sul diritto d’autore;
– No opere derivate (ND): non sono consentite elaborazioni dell’opera creativa, come definito dall’art. 20 della legge sul diritto d’autore;
– Condividi allo stesso modo (SA): è consentito riprodurre, distribuire, comunicare al pubblico, esporre in pubblico, rappresentare, eseguire e recitare l’opera con qualsiasi mezzo e formato.

La licenza GNU-GPL

La GNU General Public License (GNU GPL o semplicemente GPL) è una licenza fortemente copyleft per software libero.

A differenza di altre licenze libere non-copyleft, un’opera protetta da GNU GPL deve rimanere libera, ovvero col susseguirsi delle modifiche deve continuare a garantire ai suoi utenti le cosiddette “quattro libertà”:
– libertà di eseguire il programma per qualsiasi scopo;
– libertà di studiare come funziona il programma e di modificarlo in base alle proprie necessità;
– libertà di ridistribuire copie del programma in modo da aiutare il prossimo;
libertà di migliorare il programma e di distribuirne pubblicamente i miglioramenti, in modo tale che tutta la comunità ne tragga beneficio.

Dalla versione 2.0 la licenza GNU-GPL ha previsto che l’autore può revocare la licenza solamente per la sua copia, non per quelle già distribuite ad altri utenti, e che quindi la revoca non può essere retroattiva, riguardando soltanto parti di codice e modifica all’opera successive al cambio di licenza.

Se per obbligazioni dovute a cause di forza maggiore, l’autore non può applicare la licenza, questa si intende revocata automaticamente per l’intera opera.

Le critiche al modello copyright

Acclarato che il diritto d’autore nasce in capo al titolare con la semplice realizzazione dell’opera creativa, non essendo obbligatorio a tal fine nessun deposito o adempimento, e acclarato che il diritto morale d’autore è irrinunciabile, inalienabile e imprescrittibile, il modello copyright e il modello copyleft afferiscono entrambi alla sola disciplina del diritto materiale d’autore, cioè del diritto di utilizzazione economica dell’opera.

Le principali critiche al modello copyright derivano dal fatto che un’opera i cui diritti patrimoniali sono tutti riservati (all’autore, all’editore e agli altri eventuali titolari) può essere trasferita, diffusa o, più in generale, utilizzata a scopi commerciali o non commerciali, esclusivamente dietro pagamento di un corrispettivo.

Se, da un lato, il copyright tutela l’autore che giustamente aspira a una remunerazione del proprio sforzo creativo, dall’altro esso rappresenta un grosso limite alla diffusione della cultura, allo sviluppo di nuove idee e al miglioramento di prodotti e processi, e finisce per ritorcersi contro gli stessi autori come un boomerang.

Tanto per fare un esempio, se Tim Berners-Lee avesse imposto il copyright al World Wide Web, l’Internet non sarebbe diventato il portentoso sistema di comunicazione che tutti conosciamo, i social non si sarebbero diffusi a livello globale e, soprattutto, l’informazione sarebbe stata appannaggio esclusivo di grossi centri di potere, non soltanto economico.

Come in ogni altro campo, anche nella musica il copyright costituisce un grosso ostacolo per tutti i musicisti emergenti che non abbiano alle proprie spalle una major disposta a investire per loro.

Diciamoci la verità, quanti sarebbero disposti a pagare per ascoltare la musica di un perfetto sconosciuto?

E, ancora, dovendo pagare la gabella della SIAE anche per la semplice audiodiffusione all’interno dei propri locali, molte aziende preferiscono rinunciare del tutto alla musica (fateci caso, non ce n’è più in molti negozi, bar, supermercati), col risultato che anche gli artisti più affermati trovano sempre minori sbocchi per offrirsi al pubblico e preservare la propria notorietà.

A tutto questo si aggiunge il fatto che più della metà degli autori iscritti alla SIAE percepisce annualmente diritti per un importo di gran lunga inferiore al contributo di iscrizione (fonte: Wikipedia).

Le critiche al modello copyleft

Con il termine copyleft intendiamo una categoria di licenze che spaziano dal No rights reserved (“Nessun diritto riservato”), come nel modello del pubblico dominio, al Some rights reserved (“Alcuni diritti riservati”), come nel caso delle Creative Commons.

Se, da un lato, favorisce la condivisione, la diffusione e lo sviluppo delle idee, della cultura e delle opere dell’ingegno, dall’altro, soprattutto secondo i sostenitori del modello copyright, il modello copyleft costituisce un disincentivo all’iniziativa economica delle imprese che investono in opere dell’ingegno, determinato dalla riduzione dei profitti.

Bisogna in effetti riconoscere che le imprese, ma anche gli autori stessi, smetterebbero di investire tempo e denaro nella realizzazione di opere dell’ingegno se non aspirassero a trarne legittimi profitti.

D’altro canto, non è sostenibile uno sviluppo della tecnologia, dell’informazione e della cultura, che sia affidato esclusivamente a gruppi di volontari armati solo di tempo libero.

Ciò nonostante, il modello copyleft, dove è stato correttamente regolamentato e applicato, non solo non ha costituito affatto un disincentivo alla realizzazione ”professionale” di opere dell’ingegno, ma ne ha addirittura favorito, sostenuto e accelerato lo sviluppo.

Si pensi, per esempio, al sistema operativo Android che sfrutta il kernel open source (a codice libero) del sistema operativo GNU/Linux e applica alle sue molteplici componenti una serie di licenze (parzialmente o totalmente) copyleft fra le quali la GPL e la Apache.

La versione ”professionale” di Android viene sviluppata e mantenuta dall’AOSP (Android Open Source Project), ma chiunque, nel rispetto delle licenze, può modificarla e implementarla a piacimento e, in ogni caso è gratuita.

Ebbene, questa modalità di impiego del modello copyleft ha consentito, sostenuto e accelerato, la nascita e lo sviluppo di un intero mercato di device mobili (cellulari, tablet e wearable) tra i più redditizi al mondo, in barba ai nefasti presagi dei più fervidi sostenitori del modello copyright.

Anche in campo musicale gli artisti, non solo quelli emergenti, ricorrono a piene mani al modello copyleft, mettendo a disposizione del pubblico, gratuitamente o quasi, le loro opere così da far conoscere la loro musica e riempire poi gli stadi nei loro concerti.

Conclusioni

Il diritto d’autore nasce in capo al titolare, l’autore appunto, in conseguenza del semplice manifestarsi (concretizzarsi in qualsiasi forma) dell’opera dell’ingegno originale, non essendo a tal fine necessario nessun deposito o adempimento formale.

Il diritto morale d’autore, cioè, in estrema sintesi, il diritto dell’autore di vedersi riconosciuta la paternità dell’opera, è imprescindibile, inalienabile e imprescrittibile.

Il diritto patrimoniale d’autore, cioè il diritto di utilizzazione economica dell’opera dell’ingegno, invece, è disponibile, nel senso che può essere ceduto, in tutto o in parte dall’autore, e si prescrive al compimento del cinquantesimo anno solare dalla morte dell’autore.

Le licenze sono una forma di utilizzo del diritto patrimoniale d’autore.

La SIAE è un intermediario del diritto patrimoniale d’autore in Italia presso il quale il deposito dell’opera non è (nella generalità dei casi) obbligatorio né implica in sé il definitivo riconoscimento della paternità dell’opera in capo al depositante, giacché in qualsiasi momento il vero autore, anche se non l’avesse in precedenza depositata, potrà sempre far valere i propri diritti.

Il copyright è un modello di licenza tipico degli ordinamenti giuridici di common law (come USA e UK), analogo allo schema ”Tutti i diritti riservati” (all rights reserved) degli ordinamenti giuridici di civil law.

Il copyleft comprende una gamma di modelli di licenza che spazia dallo schema ”Nessun diritto riservato” (no rights reserved) a quello ”Alcuni diritti riservati” (some rights reserved).

Copyright e copyleft presentano, entrambi, vantaggi e svantaggi, per cui non si tratta di modelli antitetici l’uno all’altro, bensì di modalità diverse e differenziate di gestire il diritto patrimoniale d’autore relativamente a un’opera e a un’utilizzo.

Il modello copyleft tutela l’autore quanto il copyright, favorisce la condivisione dell’opera così rendendola più facilmente accessibile e conoscibile al pubblico, ed è compatibile con l’evoluzione della tecnologia digitale che rende il copyright poco più che una dichiarazione di intenti.

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Ott 27 2020

Guida completa allo scioglimento della s.r.l.

Lo scioglimento delle società di capitali è disciplinato dall’art. 2484 del codice civile, e i suoi effetti si determinano alla data dell’iscrizione, presso l’ufficio del registro delle imprese, della dichiarazione con cui gli amministratori – oppure il tribunale, su richiesta dei singoli soci, degli amministratori o dei sindaci – ne accertano la causa.

Se lo scioglimento avviene per deliberazione dell’assemblea, i suoi effetti si determinano alla data dell’iscrizione della relativa deliberazione.

Quando l’atto costitutivo o lo statuto prevedono altre cause di scioglimento, essi devono determinare la competenza a deciderle o accertarle, e a effettuare gli adempimenti pubblicitari.

Per le società di capitali, l’iscrizione della causa di scioglimento nel registro delle imprese ha effetti costitutivi: non è sufficiente il mero verificarsi di una delle cause di scioglimento previste dall’art. 2484 del codice civile – o da leggi speciali oppure dallo statuto – affinché la società possa considerarsi agli occhi dei terzi sciolta, ma occorre l’ulteriore adempimento pubblicitario dell’iscrizione, nel registro delle imprese, della dichiarazione degli amministratori o della delibera dell’assemblea oppure del decreto del tribunale territorialmente competente.

Con l’iscrizione della causa di scioglimento nel registro delle imprese, la società entra in una fase cosiddetta di liquidazione in cui viene a mutare lo scopo sociale: da tale momento, essa non aspira più al conseguimento di utili da distribuire tra i soci ai sensi dell’art. 2247 del codice civile (scopo di lucro), ma alla definizione dei rapporti esistenti (scopo di liquidazione).

A seguito dell’accertamento della causa di scioglimento, ai sensi dell’art. 2487 del codice civile, sorge l’obbligo per gli amministratori di convocare l’assemblea dei soci – salvo che l’atto costitutivo o lo statuto non dispongano in materia – affinché siano nominati i liquidatori e ne siano indicati i relativi poteri.

La convocazione dell’assemblea può essere eseguita anche dal tribunale qualora vi sia omissione da parte degli amministratori e ne facciano richiesta i singoli soci o gli amministratori oppure i sindaci.

L’art. 2486 del codice civile prevede espressamente la continuazione in capo agli amministratori del potere di gestione, finalizzato alla conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale, fintanto che essi non abbiano provveduto a consegnare i libri sociali ai liquidatori come prescritto dall’art. 2487 bis del codice civile.

Le cause di scioglimento delle società di capitali

Le cause di scioglimento delle società di capitali sono indicate dal primo comma dell’art. 2484 del codice civile, e sono le seguenti.

Decorso del termine: questa causa di scioglimento è applicabile esclusivamente alle società di capitali costituite a tempo determinato.

Giova osservare che questa causa di scioglimento ha perso la sua importanza a seguito della riforma del diritto societario del 2003, essendo espressamente prevista la possibilità di costituire s.p.a. e s.a.p.a. a tempo indeterminato (art. 2328, a cui rinvia anche l’art. 2454 del codice civile) e, per le s.r.l., non costituendo più la durata uno degli elementi essenziali previsti dall’art. 2463 del codice civile.

In ogni caso, qualora la società sia stata costituita a tempo determinato, è possibile che essa deliberi la proroga della durata:

prima della scadenza del termine di durata;
dopo la scadenza del termine di durata (in tal caso è necessario preventivamente revocare lo stato di liquidazione prima di adottare la relativa delibera di proroga della durata, sebbene entrambe le delibere possano essere ricevute in un unico verbale di assemblea).

Conseguimento dell’oggetto sociale o sopravvenuta impossibilità di conseguirlo, salvo che l’assemblea all’uopo convocata senza indugio non deliberi le opportune modifiche statutarie.

In questo caso lo scioglimento per avvenuto conseguimento dell’oggetto sociale può verificarsi solo se l’oggetto sociale indicato nell’atto costitutivo è specificatamente determinato, non potendo invece concretizzarsi quando l’oggetto sociale, per esempio, è indicato con riferimento a sommari settori di attività.

La sopravvenuta impossibilità di conseguire l’oggetto sociale si verifica quando, per esempio, viene revocata una concessione amministrativa.

L’assemblea, al fine di evitare il verificarsi della causa di scioglimento, può deliberare le opportune modifiche statutarie.

In quest’ultimo caso, la delibera della società che modifichi l’oggetto sociale divenuto impossibile non comporta la revoca dello stato di liquidazione e produce effetti sin dal momento di iscrizione nel registro delle imprese, senza necessità del decorso dei sessanta giorni previsti dall’art. 2487 ter, comma 2, del codice civile.

Impossibilità di funzionamento o continuata inattività dell’assemblea: è necessario che sia accertata definitivamente l’impossibilità per la società di svolgere le naturali attività della vita sociale.

Non possono costituire causa di scioglimento della società meri dissidi tra i soci che non impediscono alla società di operare attraverso i loro organi.

Nonostante la norma si riferisca all’assemblea, tale causa di scioglimento opera anche nelle s.r.l. in cui le decisioni dei soci possono essere assunte con metodi diversi da quello assembleare.

Riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale, salvo quanto disposto dagli artt. 2447 e 2482 ter del codice civile.

La norma fa riferimento alle ipotesi in cui è necessario ricostituire il patrimonio sociale, per esempio a seguito di perdite, affinché la società possa continuare a operare sul mercato.

Ipotesi previste dagli artt. 2437 quater e 2473 del codice civile, cioè nei casi di recesso del socio nella s.p.a. e nella s.r.l., che per effetto della liquidazione del valore, rispettivamente, delle azioni o della quota, determinano una insanabile diminuzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale, al punto da indurre gli amministratori a convocare l’assemblea per lo scioglimento della società.

Deliberazione dell’assemblea.

Nel caso della s.p.a. questa deliberazione deve essere assunta dall’assemblea straordinaria con la maggioranza qualificata ai sensi dell’art. 2369, comma 5, del codice civile.

Nel caso della s.r.l, pur essendo prevista la possibilità per i soci di adottare le decisioni mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto ai sensi dell’art. 2479, comma 3, del codice civile, sembra potersi configurare l’ipotesi di cui all’art. 2479, comma 2, n. 4, e dunque reputarsi necessario il rispetto del metodo assembleare con i quorum di cui all’art. 2479 bis, comma 3, ossia con voto favorevole dei soci che complessivamente rappresentino almeno la metà del capitale sociale.

Altre cause previste dall’atto costitutivo o dallo statuto, essendo consentito ai soci, nella piena libertà di autonomia contrattuale, di inserire nell’atto costitutivo o nello statuto ulteriori cause di scioglimento della società.

È tuttavia espressamente stabilito che ai fini della validità della clausola statutaria è necessario che essa indichi i soggetti ai quali compete decidere o accertare le cause di scioglimento ivi previste, e compiere gli adempimenti pubblicitari richiesti dall’art. 2484 del codice civile.

Infine, ai sensi dell’art. 2484, comma 2, la società si scioglie per le altre cause previste dalla legge, e cioè:

in caso di nullità della società ai sensi dell’art. 2332 del codice civile;
per le s.a.p.a., nel caso di cessazione dall’ufficio di tutti gli amministratori, se nel termine di 180 giorni non si è provveduto alla loro sostituzione e i sostituiti non hanno accettato la carica ai sensi dell’art. 2458 del codice civile.

Si ritiene che la dichiarazione di fallimento non costituisca più causa di scioglimento delle società di capitali non essendo ciò previsto nel vigente testo dell’art. 2484 del codice civile.

Ciò nonostante, il sopravvenuto fallimento potrebbe rilevare come causa di impossibilità di conseguire l’oggetto sociale.

Legittimazione all’accertamento delle cause di scioglimento

L’art. 2485 del codice civile individua negli amministratori i soggetti obbligati ad accertare senza indugio il verificarsi di una causa di scioglimento e procedere agli adempimenti previsti dall’art. 2484.

Con la formula “senza indugio” il legislatore non ha dettato termini rigidi, per cui eventuali ritardi dovranno essere valutati caso per caso, atteso che non deve trascorrere un lasso di tempo maggiore di quello strettamente necessario.

L’art. 2486 del codice civile prevede, in caso di ritardo od omissione, una responsabilità personale e solidale degli amministratori laddove la società, i soci, creditori sociali o terzi subiscano danni.

Questa norma dovrebbe invero considerarsi del tutto superflua in quanto tali omissioni o ritardi determinerebbero violazioni di obblighi imposti agli amministratori dalla legge, che sono già sanzionabili in base agli artt. da 2392 a 2395, nonché dall’art. 2476 del codice civile.

Ciò nonostante, pare comunque doversi attribuire alla norma un qualche significato, essendo certamente la fattispecie in esame applicabile alla s.r.l., non essendo più espressamente prevista, a seguito della riforma, l’azione di responsabilità da parte dei creditori sociali.

In ogni caso, la norma attribuisce ai singoli soci o amministratori e ai sindaci la competenza ad adire il tribunale competente al fine di accertare e dichiarare la causa di scioglimento.

La competenza in capo a singoli soci viene a configurarsi solo in caso di omissione o ritardo degli amministratori, da valutare caso per caso, non essendo stato previsto un termine rigido di adempimento del suddetto obbligo.

Pur nel silenzio della norma, si ritiene che in caso di vincoli sulle azioni, come per esempio in caso di pegno, debba essere riconosciuta identica competenza anche al soggetto titolare del vincolo, per esempio il creditore pignoratizio, e ciò in base alla considerazione che, salvo convenzione contraria, il diritto di voto spetta a quest’ultimo ai sensi dell’art. 2352 del codice civile.

Le verifiche preliminari

Per quanto riguarda le pratiche da presentare presso la competente camera di commercio, è sempre opportuno, in via preliminare:

prendere contatti con la camera di commercio competente, per verificare che loro accettino la procedura e quali sono i passaggi richiesti, poiché anche se la procedura è in genere standard, potrebbero essere richiesti documenti particolari, formati particolari o altro;
accertarsi del possesso da parte dell’amministratore unico, o del presidente del consiglio di amministratore e da parte del liquidatore della firma digitale; in molte camere di commercio non è necessaria, ma è sempre bene averla anche per velocizzare le procedure;
constatare l’esistenza di una delle cause di scioglimento contemplate dalla norma, tenendo presente che il mancato raggiungimento dell’oggetto sociale, per esempio, non può essere giustificato con una situazione economica disastrosa o la mancanza di clienti, o che la continua inattività dell’assemblea deve essere in qualche modo accertata ufficialmente.

L’intervento del notaio

Ai sensi dell’art. 2436 del codice civile, il verbale dell’assemblea che delibera lo scioglimento della società e la nomina dei liquidatori deve essere redatto dal notaio il quale, verificato il rispetto delle condizioni stabilite dalla legge, ne richiede l’iscrizione nel registro delle imprese contestualmente al deposito e allega le eventuali autorizzazioni richieste.

Competerà ai liquidatori l’inoltro, all’agenzia delle entrate, della domanda di cui al modello AA7/10.

La procedura semplificata di liquidazione delle s.r.l.

La procedura semplificata permette agli amministratori di s.r.l. di procedere alla messa in liquidazione della società senza ricorrere all’intervento del notaio.

Questa procedura è consentita solo nelle ipotesi di scioglimento previste dal n. 1 al n. 5 dell’art. 2484.

Essa prevede che l’organo amministrativo, senza l’intervento del notaio, accertata la causa di scioglimento, depositi la constatazione al registro delle imprese e convochi l’assemblea dei soci per deliberare in merito a quanto segue:

numero dei liquidatori e regole di funzionamento del collegio in caso di pluralità di liquidatori;
nomina dei liquidatori, con indicazione di quelli ai quali spetta la rappresentanza della società;
criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione.

La norma prevede pertanto che l’assemblea deliberi con maggioranze qualificate, ma non impone la redazione del relativo verbale ai sensi dell’art. 2436 del codice civile.

Di conseguenza, nel rispetto della procedura prevista dal combinato disposto dell’art. 2484, comma 1, nn. da 1 a 5, e dell’art. 2436 del codice civile, non è necessario che il verbale dell’assemblea con cui si nominano i liquidatori sia redatto da un notaio.

Con il verbale di nomina dei liquidatori si apre il procedimento di liquidazione affidato ai liquidatori, i quali si sostituiscono all’organo amministrativo e depositano le loro nomine al registro delle imprese.

Compete inoltre ai liquidatori l’invio, all’agenzia delle entrate, della domanda di cui al modello AA7/10.

Le fasi operative della procedura semplificata di liquidazione delle s.r.l. sono dunque le seguenti:

accertamento da parte degli amministratori di una delle cause di scioglimento previste dall’art. 2484, comma 1, nn. da 1 a 5, del codice civile;
convocazione dell’assemblea dei soci;
deliberazione dell’assemblea dei soci che prende atto della causa di scioglimento e nomina uno o più liquidatori;
procedura di liquidazione, consistente nel realizzo dell’attivo e nell’estinzione del passivo;
approvazione del bilancio finale di liquidazione, in modo tacito o espresso, e istanza di cancellazione dal registro delle imprese (e invio all’agenzia delle entrate della domanda di cui al modello AA7/10).

La liquidazione si esaurisce con la cancellazione della società dal registro delle Imprese, che decreta la sua estinzione ai sensi dell’art. 2495 del codice civile.

La società dovrà inoltre dare comunicazione della cessazione all’agenzia delle entrate e dovrà depositare i libri, ai sensi dell’art. 2496 del codice civile, presso il registro delle imprese che dovrà conservarli per 10 anni (è comunque opportuno verificare presso la camera di commercio competente se ha attivato il servizio di conservazione e quali sono le specifiche procedure previste).

Il bilancio finale di liquidazione

Una volta terminate tutte le operazioni della procedura liquidatoria dell’azienda, l’organo incaricato addiverrà alla compilazione del cosiddetto bilancio finale che assolve, nello specifico, a una funzione di rendicontazione di sintesi, e perciò fornisce informazioni sugli esiti complessivi e sui risultati raggiunti dall’attività svolta dai liquidatori.

Il bilancio finale di liquidazione è disciplinato civilisticamente dall’art. 2492 del codice civile, e rappresenta la fase conclusiva della procedura in cui si concretizza la liquidazione.

Il bilancio finale di liquidazione viene idealmente suddiviso in due parti che pur essendo tra loro intimamente connesse conservano una distinta soggettività e funzionalità:

il bilancio finale in senso stretto;
il piano o prospetto di riparto.

I due documenti sono volti a relazionare – essenzialmente, ma non esclusivamente – ai soci i risultati economici, finanziari e patrimoniali delle operazioni di liquidazione, e concludono con la proposta di suddividere tra i soci medesimi quanto eventualmente residui quale saldo attivo, dopo aver assolto ogni obbligo e sanato ogni debito esistente.

Con riferimento alle modalità di redazione del bilancio finale, nulla è stato predefinito dal legislatore.

Pertanto, ci si chiede se il bilancio finale di liquidazione si compone solo dello stato patrimoniale, oppure di quest’ultimo e del conto economico.

Inoltre, riguardo all’arco temporale di riferimento, ci si chiede se bisogna fare riferimento all’intero periodo (di solito pluriennale) della liquidazione, ovvero soltanto al periodo successivo all’approvazione dell’ultimo bilancio intermedio di liquidazione.

Rispetto alla questione posta per prima, è innegabile come tale rendiconto assolva a una funzione di rendicontazione di sintesi e, perciò, informa sugli esiti complessivi e sui risultati raggiunti dall’intera procedura.

Il principio contabile OIC5 chiarisce che trattandosi di vero e proprio bilancio, il bilancio finale di liquidazione deve comporsi di stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa, trovando applicazione gli schemi di cui agli artt. 2424 e 2425 del codice civile, il tutto, ovviamente, con i necessari adattamenti e le opportune semplificazioni, inevitabili alla luce dello stato in cui versa la società.

Per quanto riguarda il conto economico, le voci che convergono afferiscono a componenti positivi e negativi di reddito formatisi nel corso dell’ultima frazione di esercizio, prima della chiusura, ovvero – in presenza di procedure più lunghe – dalla chiusura dell’ultimo bilancio intermedio di liquidazione alla data di completamento delle attività dissolutorie.

In ogni caso, l’OIC5 raccomanda di integrare tale prospetto altresì di un conto economico sintetico riepilogativo della complessiva gestione liquidatoria.

Con riguardo allo stato patrimoniale, all’opposto, l’elemento positivo che emerge corrisponde solitamente al danaro (a fronte del patrimonio netto di liquidazione, iscritto al passivo) supposto che, al termine della procedura, tutte le poste attive sono state realizzate e quelle passive estinte.

Tuttavia, sovente la realtà può evocare fattispecie singolari o più complesse.

Per esempio, può verificarsi che nella sezione delle fonti residuino dei debiti tributari ancora da pagare dopo la liquidazione o addirittura dipendenti da essa.

Sul piano fattuale, pertanto, l’insorgenza del debito tributario imporrà ai liquidatori la necessità di appostare, in contropartita nell’attivo dello stato patrimoniale, un deposito vincolato al soddisfacimento dell’esposizione verso l’erario.

All’opposto, potrebbe palesarsi la nascita di un credito della società nei confronti dello Stato, da iscrivere ovviamente nell’attivo dello stato patrimoniale.

In simile circostanza la prassi ha declinato tre soluzioni alternative circa il decorso da assegnare a tale voce:

la cessione del credito a favore di terzi, come contemplato dal D.M. n. 384/1997;
l’assegnazione delle somme ai soci, al momento della riscossione, al netto degli oneri connessi alla riscossione, purché sia inserita specifica previsione nel relativo piano di riparto;
l’attesa del rimborso da parte dei liquidatori.

Altra evenienza che può presentarsi, infine, concerne quella in cui le risorse da destinare ai soci siano espresse in natura anziché in danaro, in ragione di apposita previsione statutaria ovvero di specifica delibera assembleare.

In tal caso, i beni individuati dovranno essere stimati al valore di mercato, onde avere contezza del quantum assegnato ai singoli soci.

Per quanto attiene all’arco temporale di riferimento, invece, è intuibile come il bilancio finale, in via generale, debba riflettere il periodo che va dall’epoca dell’ultimo bilancio intermedio di liquidazione al completamento delle attività liquidatorie, sebbene limitatamente al conto economico si raccomanda di affiancare un ulteriore prospetto, riepilogativo dei risultati afferenti all’intera procedura.

È dunque fondamentale che i liquidatori redigano l’inventario (o bilancio) iniziale di liquidazione, costituendo esso la situazione patrimoniale di apertura, da cui prenderà le mosse l’intera procedura: il bilancio iniziale consta soltanto di una situazione patrimoniale, priva del conto economico.

A far data dall’avvio della procedura, i criteri di valutazione da adottare nella stima delle attività e passività patrimoniali non possono che discendere dalla mutata destinazione impressa al patrimonio sociale e, quindi, divergere da quelli caratterizzanti l’ordinario funzionamento dell’attività d’impresa.

Nello specifico, per le attività patrimoniali si rinvia al presumibile valore di realizzo, mentre per le passività si fa riferimento al valore di presumibile estinzione.

Il cambiamento della logica valutativa può determinare numerosi scostamenti che devono essere iscritti negli appositi conti di rettifica.

La cancellazione della società

L’art. 2495 del codice civile impone ai liquidatori, una volta approvato il bilancio finale di liquidazione, di chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese.

Quello tratteggiato nella norma è un procedimento scandito da differenti fasi, la prima delle quali consiste nell’approvazione del bilancio finale di liquidazione ai sensi dell’art. 2493 del codice civile.

Tale approvazione, diversamente da quanto ordinariamente previsto per il bilancio d’esercizio, non avviene tramite intervento dell’assemblea dei soci con decisione a maggioranza, ma tramite un metodo di tipo presuntivo.

La cosiddetta approvazione tacita è infatti normativamente definita dal primo comma dell’art. 2493 del codice civile, per il quale «decorso il termine di novanta giorni senza che siano stati proposti reclami, il bilancio finale di liquidazione s’intende approvato».

Esiste la possibilità di un’approvazione espressa dello stesso bilancio finale di liquidazione, anch’essa prevista dall’art. 2493, comma 2, del codice civile, per il quale «indipendentemente dalla decorrenza del termine, la quietanza, rilasciata senza riserve all’atto del pagamento dell’ultima quota di riparto, importa approvazione del bilancio».

Dunque, si ha approvazione espressa quando tutti i soci, all’atto del pagamento delle quote di riparto del residuo attivo netto, rilascino al liquidatore quietanza liberatoria.

V’è ragione di ritenere ammissibile l’approvazione del bilancio finale di liquidazione e del piano di riparto anche da parte dell’assemblea dei soci in forma totalitaria, sempre che la delibera relativa venga assunta con l’unanimità dei voti.

In questo caso, infatti, l’assemblea dei soci non opererebbe, come ordinariamente accade, quale organo collegiale che assume le proprie delibere a maggioranza, bensì quale rappresentante di ciascun socio che deve esprimere il proprio parere favorevole, onde poter pervenire all’approvazione del bilancio finale di liquidazione.

Dopo la regolare approvazione del bilancio finale di liquidazione, tacita o espressa, i liquidatori devono presentare istanza di cancellazione della società all’ufficio del registro delle imprese presso la camera di commercio territorialmente competente, in base alla sede della società da cancellare.

Le sopravvenienze attive o passive successive alla liquidazione

Si pone la questione delle cosiddette sopravvenienze attive o passive rispetto alla cancellazione della società e del ruolo assunto dal conservatore del registro.

Rispetto alla casistica più frequente, che è quella per cui nel bilancio finale di liquidazione persistano (ovvero non siano iscritte, pur essendosi manifestate) al momento della cancellazione situazioni debitorie non estinte, la giurisprudenza di merito si è espressa recentemente in varie occasioni, ancorché con esiti differenti.

Occorre dedicare maggiore attenzione a tali problematiche soffermandosi sul percorso seguito dall’interpretazione giurisprudenziale offerta dalla suprema corte che si è allineata alla scelta effettuata dal legislatore della riforma del diritto societario.

L’orientamento della giurisprudenza prevalente in merito alla coincidenza o meno tra cancellazione dal registro imprese ed estinzione di una società, è radicalmente mutato nel tempo.

Il punto di non ritorno è stato rappresentato dall’entrata in vigore della riforma del diritto societario, che ha inciso decisamente sul testo del codice civile trasformandolo sensibilmente.

La suprema corte ha dato seguito alle indicazioni del legislatore attuandone i precetti nell’ambito di tre recenti sentenze emesse a sezioni unite (Cass,, 22 febbraio 2010, nn. 4060, 4061 e 4062).

Tali pronunce, nell’affermare che con la cancellazione dal registro imprese si verifica a pieno titolo l’estinzione dell’ente, e ciò indipendentemente dalla sussistenza o meno di creditori insoddisfatti, hanno ulteriormente statuito la retroattività dell’efficacia della disposizione alle cancellazioni avvenute in data anteriore al 1° gennaio 2004.

Alla luce delle previsioni di cui all’art. 2495 del codice civile, si ritiene che l’azione di rivalsa da parte di creditori insoddisfatti, privati o pubblici (qual è l’amministrazione finanziaria), possa rivolgersi unicamente nei confronti dei soci ed eventualmente dei liquidatori, sia pure con diversi limiti e a diverse condizioni.

Dalle azioni di recupero poste in essere dai creditori insoddisfatti, ivi compreso il fisco, sono escluse le società, una volta che le stesse siano state cancellate dal registro imprese, con la conseguente contestuale estinzione e perdita della soggettività giuridica.

Va precisato che il credito erariale, deve essere esistente alla data di estinzione, vale a dire maturato alla data di estinzione della società, a prescindere dal fatto che la materiale manifestazione della pretesa (attraverso la notifica ai soci o al liquidatore di un avviso di accertamento o di un processo verbale di constatazione) avvenga in un momento successivo, sia pure nel termine di decadenza dell’azione accertatrice ordinariamente statuita entro il termine del quarto anno successivo a quello in cui è stata presentata la dichiarazione dei redditi.

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Mag 31 2020

Gli strumenti di risoluzione delle controversie alternativi alla giurisdizione

LE ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION (ADR) IN ITALIA

La situazione di crisi della giustizia in Italia impone il potenziamento degli strumenti di risoluzione delle controversie alternativi alla giurisdizione, cioè delle cosiddette Adr (alternative dispute resolutions).

Le Adr sono sperimentate ormai da decenni con successo nei paesi anglosassoni.

I benefici per il cittadino sono molteplici: semplicità delle procedure, minori tempi di risoluzione dei procedimenti, minori costi.

In Italia le Adr stentano a prendere piede per una serie di ragioni.

Innanzitutto, l’art. 24 della Costituzione stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi, di talché i rimedi non giurisdizionali non possono escludere la possibilità per gli interessati di rivolgersi al giudice ordinario.

Ne consegue che gli strumenti di risoluzione alternativi delle controversie vengono assai spesso visti come un appesantimento procedurale per accedere a un giudice.

Il diritto europeo è invece più flessibile perché ammette in molte materie una perfetta fungibilità tra rimedi giurisdizionali e non giurisdizionali, purché siano garantiti il contraddittorio, l’indipendenza del giudicante, eccetera.

In Italia, tuttavia, persiste un atteggiamento culturale per il quale le Adr sono considerate, spesso a ragion veduta, uno strumento imperfetto rispetto alla possibilità di rivolgersi a un giudice in senso proprio, soprattutto per l’aspettativa data da un processo ordinario che si articola in tre gradi di giudizio: primo grado, appello e cassazione.

In molti altri ordinamenti, invece, l’accesso alla giustizia incontra filtri rigidi.

D’altro canto, scomodare un giudice togato, o anche onorario, e attivare procedure complesse per risolvere controversie bagatellari, è spropositato rispetto alla posta in gioco, ma per ovviare all’intasamento del sistema giudiziario è necessario attivare un sistema adeguato di Adr.

MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE

Oltre che tramite accordo tra le parti, che le vincoli a esperire la mediazione, chiunque sia coinvolto in una lite civile o commerciale può avviare un procedimento di mediazione rivolgendosi a un organismo territorialmente competente.

La durata massima per la mediazione è fissata in tre mesi, salvo esigenze delle parti che possono decidere una proroga.

Per le controversie che riguardano alcune ipotesi contemplate dalla legge, prima di adire il giudice occorre esperire la mediazione, e soltanto in caso di esito negativo le parti possono instaurare il processo innanzi all’autorità giudiziaria competente.

Le condizioni di procedibilità della mediazione civile e commerciale sono: condominio, diritti reali, divisioni e successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di azienda, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

NEGOZIAZIONE ASSISTITA

Se la lite riguarda diritti disponibili, le parti possono stipulare una convenzione di negoziazione assistita con oggetto l’obbligo di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza dei propri avvocati.

La composizione negoziale amichevole mira a comporre e soddisfare gli interessi delle parti anziché ad affermare i diritti che avrebbero formato oggetto di accertamento in sede giudiziale.

ARBITRO BANCARIO FINANZIARIO (ABF)

L’Abf si articola in Italia su sette collegi (Bari, Bologna, Milano, Napoli, Palermo, Roma e Torino), ciascuno dei quali è composto da soggetti rappresentativi delle parti coinvolte.

Può ricorrere all’Abf la persona che abbia all’attivo o abbia avuto in passato un rapporto contrattuale con l’intermediario, oppure abbia solo usufruito di specifici servizi offerti dal resistente.

Non possono ricorrere all’Abf, come parte attiva, tutti quei soggetti che esercitano in maniera professionale attività nei settori bancario, assicurativo, previdenziale e dei servizi di pagamento, a meno che essi agiscano per scopi estranei all’attività professionale.

L’assistenza dell’avvocato è facoltativa.

Il ricorrente può avviare il procedimento solo dopo avere inviato lettera di reclamo alla controparte.

ARBITRO CONTROVERSIE FINANZIARIE (ACF)

L’Acf è un organismo di Consob.

Possono ricorrervi i risparmiatori contro irregolarità nella gestione dei servizi di investimento degli intermediari finanziari e dei gestori dei portali di equity crowdfunding.

Gli intermediari contro cui è esperito il ricorso hanno l’obbligo di partecipare alla procedura.

Alle società e agli enti contumaci si applica una sanzione pecuniaria da 30mila euro a 5milioni di euro, oppure fino al 10% del fatturato laddove l’importo del servizio sia determinabile e superiore a 5milioni di euro.

Per i consulenti finanziari autonomi contumaci la sanzione è da 10mila euro a 5milioni di euro.

GARANTE PER LA PRIVACY

Il Regolamento UE 2016/679, cioè il cosiddetto GDPR, prevede il diritto di reclamo all’Autorità di controllo, con la garanzia di potere successivamente ricorrere anche davanti a un giudice.

Per proporre un reclamo è sufficiente che vi sia un trattamento dei dati che viola il GDPR.

Il rimedio è accessibile solo dalle persone fisiche e ciascuno può proporlo soltanto per le violazioni che lo riguardano.

L’interessato può farsi rappresentare da un’associazione senza scopo di lucro che si occupi della protezione dei dati personali.

ANAC ENAC E IVASS

In caso di disservizio, lo schema delle alternative per evitare che una controversia concernente un viaggio sfoci in una causa innanzi al giudice è il seguente.

Chi utilizza il trasporto pubblico deve inoltrare reclamo scritto alla compagnia con cui ha viaggiato o avrebbe dovuto viaggiare, prima di potersi rivolgere alle autorità pubbliche, le quali non possono tuttavia risolvere le liti o fissare risarcimenti, ma possono solo irrogare sanzioni.

Chi punta a dirimere la controversia o a ottenere un risarcimento, e chi utilizza il trasporto privato, può tentare la conciliazione passando per un’associazione dei consumatori.

ENERGIA E RIFIUTI

L’Autorità di regolazione per l’energia reti e ambiente (Arera) svolge attività di regolazione e controllo nei settori dell’energia elettrica, del gas naturale, dei servizi idrici, del ciclo dei rifiuti e del tele calore.

L’Arera valuta i reclami e le segnalazioni presentate dagli utenti e può imporre sanzioni alle imprese che operino in pregiudizio agli interessi di questi ultimi.

L’Arera definisce i livelli minimi di qualità dei servizi e vigila, anche in collaborazione con la Guardia di finanza, sulla qualità del servizio erogato dai singoli operatori, sui loro livelli di sicurezza e sulle tariffe effettivamente applicate.

PIATTAFORMA UE DI RISOLUZIONE ONLINE

L’Unione Europea ha messo a disposizione una struttura a tutela dei consumatori e dei professionisti che intendono risolvere extragiudizialmente le controversie derivanti da operazioni online.

La maggior parte delle dispute ha avuto come oggetto ritardi nella consegna, non conformità all’ordine, presenza di difetti, danni provocati dal prodotto.

I consumatori interessati devono compilare un modulo elettronico che viene trasmesso all’organismo Adr competente concordato tra le parti.

Se entro 30 giorni non si raggiunge l’accordo (nell’80% dei casi la controparte non ha neppure risposto al consumatore), il fascicolo viene chiuso automaticamente.

In alternativa, i consumatori possono proseguire il reclamo rivolgendosi direttamente a un organismo Adr.

ACCERTAMENTO TECNICO

L’art. 696-bis del codice di procedura civile prevede l’accertamento tecnico finalizzato alla soluzione della lite.

Il giudice adito attraverso questa procedura, se si rende conto dell’aspetto tecnico di una contestazione, affida a un proprio consulente l’indagine sulla situazione creatasi, sulle possibili soluzioni e sulle spese.

Le soluzioni proposte dal consulente possono materializzarsi in un accordo, del quale il giudice si limita a prendere atto, liquidando le spese a carico del soccombente.

In questi casi non v’è sentenza, ma solo un atto che recepisce le conclusioni dei consulenti.

Lo stesso schema logico è adottato anche dal giudice amministrativo per la soluzione di contrasti tra privati e soggetti pubblici.

L’INDIPENDENZA FORMALE, MA NON SOSTANZIALE, DEGLI ARBITRI E DEI MEDIATORI FRENA IL RICORSO ALLE ADR

Come si vede bene, l’ordinamento italiano prevede molti strumenti di risoluzione delle controversie alternativi alla giurisdizione.

Ciò nonostante, in concreto, le Adr non riescono a realizzare l’obiettivo di accelerare i tempi della giustizia italiana disimpegnando il giudice ordinario dalla miriade di liti marginali.

Si rende necessario un cambiamento culturale che conduca i cittadini, gli avvocati e gli altri professionisti, ad approcciare alle controversie con un ottica di buon senso e non di principio, evitando di ricorrere alla giustizia per scopi meramente pretestuosi o dilatori.

Molte liti superflue potrebbero essere del tutto evitate se solo i cittadini avessero l’abitudine di consultare il proprio avvocato o il proprio consulente prima di intraprendere certe iniziative, e non soltanto dopo, al momento del contenzioso.

E, ancora, si rende necessaria una seria riforma della giustizia che, fra l’altro, garantisca l’indipendenza concreta e non solo formale delle degli arbitri in senso lato.

A questo proposito, la ritrosia dei cittadini nei confronti delle Adr non pare del tutto infondata.

Per esempio, ognuno dei sette collegi dell’Abf (arbitro bancario finanziario) è composto da 5 membri: 3 nominati dalla Banca d’Italia, il cui capitale sociale è detenuto dalle banche; 1 dall’associazione bancaria o dalla categoria alla quale la banca appartiene; 1 soltanto dall’associazione di categoria dei consumatori o delle imprese.

L’Acf (arbitro controversie finanziarie) è un organismo di Consob, ma quest’ultima esercita l’attività di vigilanza di concerto con la Banca d’Italia il cui capitale sociale è detenuto dalle banche.

L’Autorità nazionale anticorruzione (Anac), l’Ente nazionale per l’aviazione civile (Enac), l’Istituto nazionale per la vigilanza sulle assicurazioni (Ivass), il Garante per la privacy, l’Autorità di regolazione per reti e ambiente (Arera) e anche la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob), sono tutte istituzioni i cui vertici sono in vario modo scelti su nomina del Governo e, comunque, su indirizzo politico e non su concorso.

La loro funzione di “arbitri” o di “mediatori” appare alquanto inconciliabile con il principio della separazione dei poteri, fondamentale per uno Stato di diritto e per una democrazia liberale.

Quanto alla piattaforma UE di risoluzione online, la sua concreta utilità s’appalesa alquanto dubbia, tenuto conto che nella grande maggioranza dei casi la controparte non si degna neanche di rispondere al reclamo del cliente.

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